美国人:殖民地历程-第4章
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我们还未充分叙述在早期新英格兰为法律而斗争的情景，但我们已知的
情况就已经显示了这个基督教群体的统治者老是提心吊胆，唯恐触犯英国古
老制度的遗骸。在每个问题上，统治者和叛乱者都感到必须假定一个真正的
基督教群体不能背离母国的古老制度。温思罗普告诉我们，早在 1635 年，
议员们就担心地方行政官“会任意妄为，因为在许多问题上缺乏成文法”。
他们所找到的并劝说议会采纳的补救办法无非是模仿英国的模式：“应当指
定一些人设计一个象《大宪章》那样的法律基础，《大宪章》应被当作制定
基本法的规范。”
早期新英格兰的立法史是不断地尝试，首先为马萨诸塞海湾殖民地居民
① 《旧约·“阿摩司书”》记述，刚毅果敢的牧羊人阿摩司受上帝召唤，去以色列王国尽先知之职，敢于
直言指谪·不久被驱回，——译者
提供一部《大宪章》、而后提供一套便于使用的法律汇编的历史。早期新英
格兰那个小小的统治集团不急干将其制度体现在一部无所不包的法典中。约
翰·温思罗普之类领导人怀疑用一套文字来限定制度是否明智，也怀疑他们
是否有权这么做。他们为他们的法律应当“符合《圣经》”而烦恼，但这并
不甚于另一种烦恼，即这些法律应当具有足够的英国味，而要对英国法律作
任何更动就应当提出当地确有需要的充分理由。
我们几乎完全没有认识到早期新英洛兰生活的这个方面。我们迷惑于他
们对《圣经》的依赖，而未看到他们深受英国古老先例的影响。例如，当历
史学家看到约翰·科顿所写的一册题为《摩西之法制》的小作品时，他们便
草率地断定，既然它依据《圣经》，满篇教条，那就一定是马萨诸塞海湾的
法典。然而有证据表明，科顿的这些典章从未被采纳进法律，而且他可能从
未打算这样做。
除了某些微不足道的例外，殖民地的立法者在他们知识所及的范围内实
际上遵循英国先例。殖民地环境使他们唯恐试图按自己的观念来创立制度，
而很注意使旧制度适应新情况的需要。他们是以自觉的实用态度对待习惯法
的先驱之一，而使他们能够这样做的正是他们的殖民地处境。约翰·温思罗
普在叙述 1639 年 11 月的事态时精彩地表述了这种态度：
人民认为地方行政官可任意行使的权力如此之大，使他们的处境很不安全，因而早就盼望有一
套法律。在前几届议会中做过多次努力，此事乃提交一些行政官和长老去解决，但仍无结果；
因为，一件事既然委之于多人，则某人所为——无论其为何者——总为其他人所厌恶或漠视。
最后，此事被委之于科领先生和纳撒尼尔·沃德先生等人，由他们每人拟订一个草案，以便提
交给本届议会，并由他们交给总督、议员和其他一些人考虑，从而为在三个月后召开的议会上
讨论做好准备。有两大原因使大多数行政官和某些长老对此事不很热心：（1）他们对于由本
殖民地状况和其他情况所影响的人民的性情气质不够了解，因而认为随机应变临时产生的法律
对我们最合适，英国和其他国家的法律就是这样发展的，因而英国的基本法彼称为习惯法。（2）
此事将公然侵越我们的特许状，因为特许状规定我们不得制定与英国法律相抵触的法律，而我
们肯定免不了会这么做。但在实践中依照惯例制订出法律就不是侵越。例如，假使在关于婚姻
的教规方百制订一项法律，规定不得由牧师为婚礼举行宗教仪式，那就违反了英国的法律；但
如果使它成为一个实践中的惯例由地方行政官员实施，就不算是违背英国法律的法律了。
关于习惯法同成文法相比的一般优点，很难找到比这更好的概述。
仅仅几年后，出现了对他们法律哲学的更直率的表达。1646 年，罗伯
特·蔡尔德博士和其他六人向马萨诸塞海湾议会提出了一份请愿书，表示反
对该殖民地的许多法律。请愿者宣称，由于马萨诸塞海湾对英国法律作了若
干重大更改（如关于教会成员资格，并因而涉及公民资格问题的更改），该
殖民地缺乏“一个符合英国法律的确定的政府形式”。他们说，只有一个完
全英国式的政府，才“最符合我们的英国气质”。
新英格兰官员们的回答表达了他们对英国制度的忠诚不贰。他们竭力辩
护他们所建政府的英国性质。的确，要是一个不顾一切的历史学家想炮制一
份证明殖民地是以英国制度为楷模的文件，最好莫过于完全照抄议会为答复
蔡尔德请愿书而采用的声明。行政官们辩解说：“我们的政府是按照特许状
和英国基本法及习惯法建立的，并根据它们行使职能（将它们之中的永恒真
理正义之辞作为章程，而所有王国和司法权力都必须据此在最后审判日说明
自己的每项行动及行政管理），只在常理的限度内作少许变通，以符合一个
人口众多和富庶的古老王国同一个人口稀少和贫穷的新生殖民地之间的差
异。由于这一点可以通过具体比较更好地表现出来，我们就来作一排比对
照。”
官员们在文件的一边印出英国的制度，在另一边平行地印出对应的新英
格兰的制度。它们从《大宪章》开始：左边是它的各项规定，右边是“马萨
诸塞基本法”，即殖民地法律各项相应的规定。接着是英国习惯法的主要法
则，马萨诸塞“基本法”的相对应部分则排在它们对面。这一展示比任何争
辩更说明问题。
不过，立法者们还是承认了自己的弱点。他们解释说，他们仅是法律方
面的“新手”，“因而我们在汇集那些法律或使我们自己的法律符合典范方
面可能出现的失误，要归咎千我们自己缺少造诣。假如我们中间有老练的律
师，我们本可以做得更加严谨。”如果说他们未能成功地槁出一个完全一模
一样的美利坚复制品，那么这肯定不是因为他们不愿这么做。他们时间不足，
在法律方面的专门才能又很小。“一天里建不成罗马”，官员们这样提醒蔡
尔德等请愿者。“让他们试试在世界上建立任何殖民地或群体，试试在十六
年中能否取得更多的成就。”
马萨诸塞早期法律汇编中最重要的一本是 1648 年的《一般法律和自由
权》，它成为以后立法的基础，并影响到包括康涅狄格和纽黑文在内的其他
殖民地的法律。这个汇编在复制英国制度和使之适应殖民地状况方面都有不
当之处，由议会发表的前言就此表示了歉意：
我们发表本书，但并不认为它是堪为未来时代建立的政府照章行事的一套完美的法律，也不能
指望我们会应承这样的东西。我们不敢贬低崇高的英国议会的睿智，但它在四百年间也未能这
样编纂法律和整理法院记录。因此，没有理由指责一个贫乏的殖民地（它缺乏律师和政治家）
在十八年中未产生比本书更多更好的关于理想政府的准则。你——我们的兄弟和邻人——无论
是回首眺望我们的祖国，还是观察欧洲其他国家，都没有理由抱怨。……
马萨诸塞海湾的清教徒们说，他们从“主的圣则”而非英国人的法律出
发。然而在他们看来两者正好是吻合的：
在主的圣则和人的法律之间所设的区分对许多人成了陷
阱，因为它在他们服从世俗权威的问题上彼误用了。既
然这个权威是由于主和出于主的旨意（见“罗马书”第
十三章第一节），既然其施行是根据从《圣经》和文明国家
之性质所得的推论和法则，那么要不是人的法律间接地
是主的圣则，从而是一切人都将为了良心平安而遵从的
主的旨意（见“罗马书”第十三章第五节），就肯定没有有
助于共同幸福的人的法律了。
圣则和（或）自然法恰好已体现在英国法律中——他们因为发现这一点而感
到的快乐，决不亚于一世纪后的威廉·布莱克斯通爵士和以后所有保守的英
国律师。
关于早期新英格兰法律主要是根据《圣经》还是根据英国法律所进行的
学术争论已离题了。对于旱期新英格兰人来说，这两者原来恰是同一个东西。
他们早期的法律文献中，企图根据《圣经》中的材料来设计新制度的只是极
少数。在大多数情况下，他们力图表明《圣经》所要求的和英国法律己提供
的东西正好一致。
在这方面我们至少有一个可贵的证据。托马斯·莱奇福特在英国受过一
些司法训练，虽然他在马萨诸塞海湾的时间只是从 1638 年到 1641 年，但这
几年正是 1641 年《自由权典章》被汇编起来的重要年代。由于他的热心，
也由于殖民地缺少法律人才，就使他和马萨诸塞的法律史紧密联系起来。但
是，他的神学和他说服陪审员的方法都不正统，行政官因此取消了他的律师
资格，还谴责他干预教会事务。这些刺激，加上其它不快之事，使他一怒之
下返回英国。1642 年，他发表了一本小册子——《直率待人：或新英格兰
消息》，主题（写在扉页上）是“新英格兰现教俗当局和英国古老政府的简
明对照”。莱奇福特这个即使不是心怀恶意、也是不表同情的观察者，有别
于他的同代人：他具有一定的法律知识，又曾亲自体验过新英格兰的制度。
他在书中叙述了他竭力探寻出来的新英格兰法律对英国古老法律的偏离，尽
管不能说不带偏见，但仍不失为言而有据。
莱奇福特抱怨的当然主要是马萨诸塞海湾的教会。一方面，加入教会的
条件太严。申请加入教会的人光是行为无可指责或赞成教义还不够，他们还
必须先使长老、然后咦全体会众满意地认可“他们灵魂的感化，即主如何就
他们的皈依同他们交往……他们是真正的信徒；他们的心灵因原罪和实际犯
罪而受了伤害，可以在《圣经，中找到蒙受主恩的希望，以此作为信仰的基
础；他们真心实意地信奉耶稣基督，仰求他的管辖和 拯救；他们深明基督
教的要旨。”莱奇福特认为，这种传统做法是很坏的，甚至是不入道的，因
为它有时会使主仆、夫妻、双亲子女之间只有一方被接纳，另一方却被排斥。
这些限制具有深远的影响，因为一个人除非被接纳进教会，便不是殖民地的
“自由人”，而只有“自由人”才能参加选举或担任官职。
另一方面，莱奇福特认为新英格兰教会的治理过于民主，因为没有主教，
而一个教会在它的每个成员实际上都是主教的情况下怎么能井然有序？公理
会组织正是这样的一盘散沙。“如果没有主教，公众可以确定牧师，或任何
牧师都可以确定其他牧师，那会乱成什么样子？如果象我们的先生们认为的
那样，全体教徒或每个公理会都可以作主，那会有多少主教？”
尽管新英格兰公理会诸教会从未有过主教，但甚至在十七世纪结束以
前，讲求实际和倾向妥协的精神就已经使它们放宽了莱奇福特和其他英国批
评者所反对的严格的人会条件。根据最初在 1662 年牧师会议上正式提出的
别出心裁的“不完全圣约”理论，它们规定了一种新的入会资格，使那些虽
无深刻的“皈依体验”但其前辈曾有这种体验的人能够入会。它们用这个办
法保持教堂座无虚席，同时又不抛弃只有“现世圣徒”才能成为正式成员的
纯净教会的理想。
细察莱奇福特对新英格兰法律的批评，就能深切地感到这些法律同英国
的做法相差甚微。即使这些差别也可以很容易由殖民地的荒野生活得到说
明，而且新英格兰人一旦能对付裕如，这些差别就会被消除。他首先批评的
是“缺乏书面诉讼”，即诉讼是通过口说而非交换文件来进行。据莱奇福特
称，这样容易使政府专擅武断，使当事各方和法官不能清楚地了解案情，并
增加了制定判例的困难。与这一批评类似，他其次指责的是禁止受雇的律师
参与诉讼。他宣称，受雇的律师“对帮助贫困无学识者打官司是必要的，因
而符合《圣经》和公理的意旨。在新英格兰，我亲历和听说过不少由此欠缺
造成的冤案错案……我的兄弟们，听取我的劝告吧，不要藐视学问，也不要
藐视可尊敬的律师，以免悔之莫及。”
对英国做法的这两种偏离要归因于缺乏训练有素的律师。莱奇福特本人
是波士顿受过司法训练的极少数人之一；但是，甚至法官一般都没有受过法
律教育。没有训练有素的律师，就无法起草复杂的司法文件，也不可能提供
专业司法咨询；而在新英格兰，实际上找不到这样的人。
新英格兰的官员们不久就将消除莱奇福特所抱怨的那些差别。1641 年
《自由权典章》第二十七条规定，如原告以书面起诉，被告就应有“自由和
时间提出书面答辩，双方之间的所有进一步诉讼亦如此”。1647 年的一项
法律更进了一步。它在叙述了莱奇福特所说的那些弊端后，规定在所有民事
案件中这种书面起诉必须在开庭前一定的时间内提出，以便被告有时间准备
其书面答辩。不过，要是殖民地缺乏能将这种程序忖诸实施的人才，它们是
不能通过立法成为现实的。因此在以后的法律汇编中，这条规定被删掉了，
直到几十年后，书面“诉状”（律师们在诉讼期间交换的专门文件）才成为
常事。在此期间，没有书面诉状有时使新英格兰的诉讼当事人能根据实质判
断案情，而英国的律师和法官们却可能在状文的字面上吹毛求疵。由于商业
的发展和受过司法训练的人越来越多，马萨诸塞海湾议会不久就消除了莱奇
福特所责难的另一项问题：到 1648 年，雇用律师己成为合法的了。
早年的司法诉讼给
