九人:美国最高法院风云-第5章
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最高法院位于华盛顿第一街，街对面即是国会大厦。
布雷耶在被提名为大法官之前，曾任国会参议院司法委员会的首席法律顾问，既得到两党参议员认可，也博取了党团领袖欢心，他的大法官提名后来在参议院以87：9的高票通过。
密尔沃基（Milwaukee）：威斯康星州东南部的一个港口城市。
托马斯是最高法院第二位黑人大法官，被总统提名为大法官人选后，他曾被人指控性颍牛蟛坏貌辉谔せ嵘辖斜缃猓嗉业缡犹ǘ源私辛巳讨辈ィ昙臼榈�2章。
托马斯被任命为大法官时年仅43岁，在当时算是最高法院内最年轻的大法官（同样年龄被任命为大法官的还有之前的波特·斯图尔特），所以作者在这里称他为“年轻人”。不过，美国历史上最年轻的大法官是约瑟夫·斯托里（Joseph Story），他在1812年2月3日被任命为大法官时才32岁，一直干到1845年才离任。
萨克拉曼多（Sacramento）：加利福利亚州首府。
这里的“反革命“（Counterrevolutionary），与我们通常认定的含义不同。厄尔。沃伦担任首席大法官期间，在推动人权事业方面作出了一系列有影响力的判决，被称为一场“司法革命”。伯格与伦奎斯特时期，最高法院内部出现了一股试图全面推翻沃伦时代的判例，实现司法判决向保守派立场回归的力量，被称为“反革命势力”。
据美国媒体报道，在斯坦福法学院读书期间，奥康纳与伦奎斯特还曾有过一段无疾而终的恋情，如果属实，也算司法史上一段佳话。
约翰·马歇尔·哈伦二世（John Marshall Harlan II ）：来自纽约州，1955年被德怀特。艾森豪威尔总统任命为最高法院大法官，1971年离任。哈伦二世从事律师职业时，被称为“律师中的律师“（lawyer's lawyer），退休以后，则被赞为“法官中的法官” （judge's judge）哈伦二世在最高法院任职16年间，撰写了 613 份意见书，比同时代其他任何法官都要多，其中有296份是异议意见，被称为“伟大的异议者”。有趣的是，哈伦大法官同时也是1877至1911年期间在最高法院任职的约翰·马歇尔·哈伦大法官的孙子。关于哈伦二世的生平，可参见＇美＇廷斯莱·亚布洛著：《约翰·马歇尔·哈伦：沃伦法院伟大的异议者》，徐爱国等译，法律出版社2004年版。
勒尼德·汉德（Learned Hand，1872 —1961）：先后担任纽约州南部地区联邦地区法院法官（1909—1924）及联邦第二巡回上诉法院法官（1924—1961），他学识渊博，睿智机敏，在推动侵权法、专利法、海事法与反垄断法的发展方面做出了卓越贡献，著有《自由的精神》（The Sprit of Liberty）—书。汉德与马歇尔、霍姆斯、卡多佐一起，被并称为美国历史上最伟大的4名法官，而且4人中只有他一人没有出任过联邦最高法院大法官。
联席大法官（associate Justicc）：在联邦最高法院与各州最高法院，首席大法官以外的大法官都被叫做联席大法官。也有人译为“助理大法官”，但这一译法容易产生歧义。
种族平权措施（affirmative action），也译作“肯定性行动”或“种族纠偏行动”，系美国一种带有补偿性质的社会政策，根据肯尼迪总统1％1年签署的总统第10925号行政命令及随后出台的一系列法案，凡是以前在美国社会因种族和性别原因遭受歧视的群体（如黑人、印第安人、拉美裔人、妇女等），在同等条件下有资格优先享受政府政策的福利。这些社会福利包括就业、人学、获得政府合同、享受政府补贴、争取奖学金，等等。
布什诉戈尔案（Bush v。 Gore） ：200年大选时，由于佛罗里达州的计票工作出现问题，共和党候选人布什与民主党候选人发生了很大争议，导致美国总统之位“难产”，官司打到联邦最高法院后，多数大法官支持了布什一方，使布什得以顺利进人白宫。但是，由于最高法院由共和党人任命的大法官占据多数，且以保守派居多，许多人认为这一判决完全是政治操作与党派偏见的产物，而非司法裁判的公正结果，最高法院也因此饱受诟病。本书第二部用3章篇幅专门讲述了该案件的前因后果及大法官们的决策过程。
第一部
第1章 联邦党人的思想战
第2章 善恶之争
第3章 待决问题
第4章 三驾马车
第5章 博大胸怀
第6章 流亡者归来？
第7章 福音派反击战
第8章 格格不入
第9章 向左走，向右走
第10章 保守主义节节败退的一年
第1章 联邦党人的思想战
20世纪中期以来，在相当长一段时期内，人们并不清楚司法保守主义为何物。但是，几乎是突如其来，在罗纳德·里根总统执政期间，右翼法官与律师们突然开始为之奔走呼喊，设置议程。他们的目标，反映并加强了共和党保守派势力的政治诉求。
厄尔·沃伦于1953至1969年任美国最高法院首席大法官，正是他对美国法律施加了恒久而又重大的影响。在被德怀特·D·艾森豪威尔（Dwight D。Eisenhower）总统任命为首席大法官之前，他曾任加利福利亚州州长，毕生心愿就是与仍受某些州支持的种族歧视措施斗争到底。1954年的布朗诉教育委员会案（Brown v。Board of Education）宣布公立教育机构的黑白隔离违宪开始，大法官们齐心协力，用一系列判决（其中不少是全院一致意见形成的判决），与官方隔离势力进行了超过12年的抗争。出任首席大法官期间，沃伦在民权案件方面的记录为他赢得了巨大的道义优势。沃伦及其同僚，尤其是他最亲密的朋友兼战友小威廉·J。布伦南（William J。BrennanJr。）大法官，在多个领域将法律推向更趋自由主义的方向。可以说，在言论自由、犯罪嫌疑人权利，以及隐私权的形成等方面，沃伦法院改造了美国法律。
不可否认，沃伦也遭遇了重重阻力。但是，沃伦法院的许多判决很快以不同方式渗入美国法律的长久架构之中。纽约时报诉沙利文案（NewYork Times v。Sullivan）维护了报纸发表争议性言论的权利，米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v。Arizona）树立了审讯犯罪嫌疑人的新规则，格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v。Connecticut）则将已婚夫妇的自由节育权纳入隐私权范畴——所有这些判例，连同沃伦法院在种族问题上的诸多宣示，已称得上史无前例的成就。
理查德·M。尼克松之所以赢得总统大位，很大一部分原因在于他承诺将削弱最高法院中的自由派势力。随后三年，他幸运地获得了四次提名大法官的机会，对司法系统的调整终于开始了。经尼克松提名，沃伦·E。伯格成为沃伦的继任者，然而，在伯格法院，最高法院在某些领域反而比以前表现得更为自由。法院允许动用校车实现黑白同乘；在扩大言论自由范围上甚至超过了沙利文案；强令尼克松交出水门录音带；甚至还在一段时期内停止了全美的死刑执行。罗伊诉韦德案这一涉及堕胎权案件的判决结果，说明最高法院仍偏向自由主义，该案判决意见以72的票数通过，尼克松任命的四名大法官中，有三名（伯格、刘易斯·F。鲍威尔，和哈里·A。布莱克门）站在多数意见一方。只有伦奎斯特与约翰·F。肯尼迪（John F。Kennedy）任命的拜伦·R。怀特（ByronR。White）持异议意见。
整个1950至1970年代，即使像怀特与波特·斯图尔特（Potter Stewart）这样的保守派，观点也与他们的自由派同事差别不大。保守派不愿看到的只是，仅仅因为警察没有进行事前告诫，犯罪嫌疑人就被宣告无罪；他们更愿意限制对过去种族歧视政策采取的补救措施；倾向于让民选官员负责整个政府的组织和运转。可以说，自由派已在许多重大法律议题上获得了压倒性的胜利，其意义甚至超越了最高法院的判决本身。沃伦法院改变了整个美国的法律文化，这一点在各大学的法学院体现得尤为明显。
罗纳德·里根在1980年大选中击败吉米·卡特后，耶鲁法学院顿时陷入悲恸气氛。那一天，斯蒂芬·卡拉布雷斯（Steven Calabresi）的侵权法教授干脆取消了授课，与大家讨论起国内政局。整个教室的气氛显得困惑而低迷。最后，教授请九十名一年级学生以举手方式表态，看看到底有多少人会投票给卡特，又有多少人会投票给里根。结果表明，只有卡拉布雷斯与另一名学生投票支持了共和党。
这一非正式投票过程，正好揭示了当时各大法学院的普遍状态。教授们绝大多数是自由派，反映出整个法律职业群体已在这些年发生了很大变化。沃伦与伯格法院的左倾判决，渐渐成为高校内的正统学说，法院在种族平权措施与堕胎权上的判决意见，逐步被法学院师生普遍接受但是，既然国内政治已经整体右倾，法学院自然无法幸免，卡拉布雷斯等小股学生试图加固这一右倾趋势。卡拉布雷斯的朋友李·利伯曼（Lee Liberman）和戴维·麦金托什（David McIntosh）刚刚从耶鲁学院毕业，赴芝加哥大学法学院继续深造。卡拉布雷斯决定同这两人组建一个社团，作为在法律思想界讨论与鼓吹保守主义的阵地。他们原本备下几个社团名称，并打算借此炫耀学识，两个名称分别是路德维格·冯·米泽斯协会（The Ludwig von Mises Society）和亚历山大·比克尔协会（The Alexander Bickel Society）。他们最终还是选择了一个更具古典意味的名称——联邦党人协会，以效仿那些为批准1787年宪法而奔走呼吁的爱国先贤。卡拉布雷斯在耶鲁法学院的导师是？伯特·博克（RobertBork）教授。李·利伯曼和戴维·麦金托什在芝加哥创立了联邦党人协会分部，并聘请了首位学术顾问，一位名叫安东宁·斯卡利亚的教授。
尽管共和党在国内政治选举中占据优势，但保守派法学社团的发展却未能保持同步。这一时期，自由主义仍是各大法学院的主流意识形态，而且代表着一股根基牢靠的智识力量。1960年代，耶鲁大学与其它院校的自由派学者纷纷在各类法学评论上撰写文章，为沃伦法院的判决提供理论支持。但到了八十年代，随着卡特行政分支的失败，许多传统民主党人纷纷离开法律实践部门，投身于批判法学研究运动（Critical Legal Studies）。批判法学研究受意大利马克思主义者安东尼·格兰姆莱（Antonio Gramsci）、法国后现代结构语言学家雅克·德里达（Jacques Derrida）等思想家的著作影响较大，认为法律并非一套由核心规则构建的体系，更不可能创立一个更为公平公正的社会。更有甚者，干脆认为法律就是强者压迫弱者的工具。无论这套理论有何优点，批判法学研究始终以其卓尔不群、离经叛道的观点游离于主流法学理论之外，其理论上的极端怀疑主义与观点上的过激主义，使立法者与法官都对它敬而远之。此时，法学院的主流领域终于向正蓬勃发展的保守主义敞开了大门。
正是联邦党人协会反映并推动了保守主义运动的发展。该协会于1982年举行了第一次全国会议，并于第二年在超过12个法学院设立了分会。意识到该协会在知识界的潜在影响之后，诸如约翰·M。奥林基金会（John M。Olin Foundation）与斯凯夫基金会（Scaife Foundation）之类的保守团体赞助他们在华盛顿设立了全日制办公室。里根行政分支也开始以司法提名的形式，着手吸纳联邦党人协会成员为其服务。其中最著名的两个例子是博克和斯卡利亚。（博克和斯卡利亚都于1982年进入哥伦比亚特区巡回上诉法院工作。卡拉布雷斯则成为西北大学法学院的教授。）
1980年代早期，初创时期的年轻联邦党人协会成员并非只想重申保守主义先辈们的战略。那些曾与沃伦法院内的极端自由派激烈斗争过的先行者，更愿把他们的斗争称为“司法克制主义”与“司法能动主义”的对抗。斯图尔特与约翰·马歇尔·哈伦二世等保守派大法官，一直是沃伦法院判决的异议者，他们的核心理念是大法官们应顺应民意，竭力抵制颠覆成文法或否决行政分支政策的诱惑。但是，保守派新生代们的目标更为大胆。事实上，他们并不信奉司法克制主义，而是推崇属于自己的一套司法能动主义。他们深信，宪法在许多重大问题上都被误读了，必须通过法院加以纠正。
随着罗纳德·里根的当选，保守主义思想在华盛顿至关重要的一位新支持者出现了。里根在竞选期间，曾承诺将通过减少财政预算削弱联邦政府权力。许多联邦党人协会成员也在寻求实现上述目标的法律路径。1905年，最高法院曾在洛克纳诉纽约州案（Lochner v。NewYork）的判决中宣布，为面包作坊工人限定最高工时的法律违宪，因为它侵犯了保护“自由”与“财产”的宪法第十四修正案下的契约自由。到了1940年代，罗斯福任命至最高法院的大法官们全面批判了“洛克纳案时代”，以至于之后数十年，居然没有一个人再去考虑对联邦政府权力范围施以宪法上的限制。而里根时代，保守派开始对联邦政府干涉各州事务的行为进行质疑，并宣称这类行为大部分都是违宪的。（1982年，联邦党人协会邀请芝加哥大学法学院教授理查德·爱泼斯坦（Richard Epstein）在耶鲁发表了赞成洛克纳诉纽约州案的演讲，以支持上述行动。）当里根总统提出国会“不应该”通过这类规定时，联邦党人协会迈得步子却更大，他们提出，根据宪法，国会根本就“无权”那么做。
埃德温·米斯三世（Edwin Meese Ⅲ）在里根的第二个任期内曾任联邦司法部长。为了对沃伦与伯格时代进行保守主义批判，他提出了名为“原旨主义法学（juris prudence of originalintention）”的纲领性观点。在他看来，宪法上的一字一句代表着宪法起草者们的所思所想。就像“原旨主义者”（originalist）的代表人物罗伯特·博克提出的，“制宪者对自由的追求应当是宪法文本分析的惟一合法前提。�
