九人:美国最高法院风云-第56章
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同样的技巧也体现在他第一次遭遇堕胎案件时。2003年，新罕布什尔州通过了一项法律，规定医生在为未成年少女做堕胎手术前，如果未经父母一方同意，必须事先经过至少48小时的提示期。但是，医生如果觉得堕胎手术“对挽救未成年人生命确有必要”，可以省略这一提示过程。本案的主要争议点在于，州是否应同时规定另一个例外情形，即未成年人健康受到威胁时，是否可以省略掉那48小时提示期。数十年来，最高法院一直支持堕胎法中的“健康”例外，但反对者们也为此争论不休，他们认为，上述例外的范围过于宽泛，相当于没有设立任何限制。该案虽然只涉及法律的一个狭窄角落，但在最高法院里面，从来是“堕胎无小事”，更何况它恰好给人们提供了一个机会，了解罗伯茨法院将如何处理堕胎这一最具争议性的话题。
但是，罗伯茨再次回避了主要矛盾，并取得了全体大法官的支持。尽管新罕布什尔州出台的法律只是部分内容存在争议，但下级法院已宣布其整体无效。因此，大法官们决定从程序上处理该案，将它发回原审法院，作进一步审查。（或者，寻求某种折衷的解决方式。）这种尽可能回避热点争议的意见，正是奥康纳的拿手好戏，罗伯茨自然也就顺水推舟，把意见撰写任务分给了她。
阿约特诉北新英格兰计划生育中心案（Ayottc v。 Planned Parenthood of Northern New England）的判决，将成为桑德拉·奥康纳四分之一个世纪的大法官生涯中撰写的最后一份多数意见。“今天，我们不讨论堕胎先例，”她在开头写道，接着概述了那部法案的内容。“我们长久以来一直支持州颁布关于父母亲介人堕胎过程的条例，就好像当前这部法案，直到今天，我们对这类条例存在的必要性也没有产生过怀疑。”她写道。至于对堕胎的法律规制，它们仍应受“不当负担标准”的检验。她接着写道：“新罕布什尔州并没有质疑本院先例支持的观点，即只要堕胎手术是‘基于合理、适当的医疗判断，为挽救母亲的生命或健康’而实施，州不得对其加以限制。”这段话的引文来自凯西案的判决意见，后者转引自罗伊诉韦德案的判决。
枯燥的法律语言反而遮蔽了这份简短意见的重大意义，事实上，它意味着奧康纳个人的辉煌胜利。与许多美国人一样，奥康纳认为未成年人堕胎必须通知父母。但是，她同样抱着与多数人相同的想法，那就是并非所有堕胎都应被禁止。在她看来，对堕胎的限制不得危及“母亲的生命或健康”。1981年，她进人最高法院时，其他大法官没有一个人认为关于堕胎的法律应接受“不当负担标准”的检验，但是，奥康纳不仅创设了这一标准，还说服绝大多数大法官接受了这一提法。她单枪匹马，在许多最富争议的领域重塑了最高法院的司法立场。她以自己特有的方式反映和迎合了多数美国人的愿望。在美国历史上，没有其他女性，甚至只有寥寥数位男性，对他们的国家起到过如此巨大的影响。
2006年1月18日，奥康纳宣读了阿约特案的判决意见。此刻，她对最螅ㄔ旱挠跋斓降谆鼓艹中嗑茫言嚼丛讲坏枚�
征用权（eminent domain）：指某一政府实体为公共目的，征用私有财产尤其是土地，将其转为公用，同时为其征用支付合理补偿的权力。 征用权主要体现于美国宪法第五修正案与州宪法中，不过最高法院一直认为此种权力先于第五修正案而存在。若任何财产被定为公用，就不能免于被征用；国会不仅有权征用任何土地，而且无须征得州同意，也不管征用是否会对州项目产生影响。同时，州也享有此项权力，并且该权力并非立法机关所专有，它可被授予行政机关，甚至是实施公共目的的私人组织。征用权是被附加了严格限制的权力，其核心要件有二：财产仅为“公共用途”（public use）方可征用，且物主必须得到合理补偿（just pensation）。
司法最低限度主义（Judicial Minimalism）强调个案正义，关注具体个案中的特定事实问题。其主要特点在于“窄”与“浅”。所谓“窄”，是指最高法院判决案件时，只解决手头的案件，而不对其他案件作出评价，除非这么做对解决手头的案件确有必要。所谓“浅”，就是尽量避免提出一些基础性的原则，使意见不一的人们尽可能达成共识。从严格意义上说，司法最低限度主义既不同于沃伦法院的司法能动主义，也不同于斯卡利亚坚持的宪法原意解释，后者倡导进行尽可能“宽”与“深”的判决。关于司法最低限度主义的详细介绍及分析，请参见＇美＇凯斯· R。桑斯坦著：《就事论事：美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版。
克林顿执政时期，为消除一些人对同性恋行为有可能影响军队士气及凝聚力的担心，保守派和自由派人士想出了一个折衷的解决办法，那就是：“不问，不说。“（Don't ask。 Don't tell。）这个政策在1993年经美国国会通过成为法律。根据这一政策，军方不会主动向军人问及他们的性取向，但如果同性恋者在军队中从事同性恋活动，例如公开承认自己是同性恋，有同性恋的举动或试图和同性结婚等等，他们就会被要求退役。自从1994年以来，约有8700多名军人因为触犯这一政策而被要求退役。军方的“不问，不说”政策和美国一些大学、特别是法学院实行的反歧视政策相抵触。代表美国法学院的“全美法学院协会”长期以来实施的一项反歧视政策规定。对于那些因种族或性别原因而进行歧视的雇主，校方必须禁止他们使用学校的招聘服务中心。 1990年，“全美法学院协会”还一致投票决定把性取向列人反歧视政策的保护范围之内。为了遵守这一规定，全美几乎所有的法学院都要求到学校招聘人才的雇主在一份声明上签字，证明他们的做法符合学校的反歧视政策。如果军方招募人员不同意在涉及性取向内容的文件上签字，法学院就不准他们进人校园，或拒绝给他们提供与其他招聘单位同等的帮助。学校的这种做法激起了一些国会议员的不满，1994年，在纽约州参议员所罗门提议下，国会通过了“所罗门修正案”。这一法案实施后，全美大多数法学院开始允许军方招募人员进人校园和学生面谈，但是禁止他们使用学校的招聘服务中心。起初，美国国防部认为这种程度的合作是恰当的，甚至还致函法学院表示感谢。 然而，“9 · 11”恐怖袭击事件之后，布什总统领导下的国防部再次致函法学院说，如果他们不向军方提供和其他雇主同等的招聘待遇，那么他们将失去所有的联邦经费补助。联邦政府每年给大学拨款350亿美元，很多学校因为担心失去丰厚的联邦经费，最后同意军方招募人员进人校园，或允许它使用学校的招聘服务中心。在这种情况下，代表30多所法学院的“学术和机构权利论坛”，不得不在2003年把代表军方的美国国防部告上了联邦法院。
这句话的意思是，谁负担费用谁说了算。
第24章 “我从过去到现在一直都是”
白宫律师考察潜在大法官人选时，向来以严格要求、低调行事为原则。由于受调查者太多，他们一般只审查公开记录，很少普遍撒网。对于在任法官，他们主要查阅他公开发布的法律意见，或者在新闻全文数据库（Nexis）与谷歌上输人候选人姓名进行检索。由于人数太少，他们根本没有时间和精力在国家档案馆查阅浩如烟海的记录。结果，还是记者们在那里找到了萨缪尔·阿利托当年留下的书面材料，此时距离布什宣布提名阿利托已经只有两个星期了。
阿利托于1981年加入首席政府律师的团队，并迅速成为里根行政分支的得力干将。很快，他有机会被提升为主管法律顾问办公室的副助理司法部长，在里根时代，法律顾问办公室表面是总统的宪法法律顾问，实际却是白宫意识形态的指挥中心。由于该职位是一项政治任命，阿利托必须接受白宫的审查。后来，人们在国家档案馆找到了阿利托当年为这一岗位所写的申请信，从这块“罗塞塔石碑”上，不难破解他的政治立场与司法理念。
在这封写于1985年11月15日的信的开头，阿利托写道：“我从过去到现在一直都是一名保守派。”可见，他从不掩饰自己的立场。但是，在阿利托的确认听证会上，这封信的遭遇却显示出当前确认程序的另一面，我们还能从中解读出民主党与共和党的差异，以及最高法院的未来罗伯茨在听证会上作证时，曾被问及他起草的一份呼吁推翻罗伊诉韦德案的“法院之友”意见书。未来的首席大法官巧妙回避了这一质询，说自己当时不过是一名代理客户发表意见的律师，虽然客户是公然反对罗伊案的乔治· H。 W。布什总统，但客户的意见并不代表律师本人的意见。罗伯茨宣称，他在意见书中的观点，并没有反映自己对罗伊案的个人看法，至于他的个人看法究竟是什么，罗伯茨拒绝透露。相反，阿利托在1985年那封申请信中就巳表示：“能在里根总统手下的首席政府律师办公室工作，并协助推广本人坚决拥护的司法理念，将是本人的无上荣耀与满足。在最高法院最近几起案件中，政府要求废止对少数族裔的定额录取政策，否认宪法对堕胎权的保护，本人在其中亦尽到绵薄之力，并为此深感荣幸。”
由此可见，阿利托的个人立场根本就无神秘性可言。透过这封信还可以看出， 1985年时的阿利托比2005年时的伦奎斯特还要右倾。阿利托同时写道：“在大学期间，我就对宪法产生了浓厚兴趣，之所以如此，很大程度上是因为我反对沃伦法院的一系列判决，尤其是涉及刑事程序、禁立宗教条款以及重新分配议席（reapportionment）等领域的案件。”沃伦法院判决的主要成果，包括米兰达警告、禁止公立校园祈祷，以及选区划分中的“一人一票”原则。即使像伦奎斯特这样的保守派，也要敬上述规则三分，不敢轻易说“推翻”二字，可阿利托倒好，早在里根时代，他就公开指责这些判决自由化倾向太过严重。在15年的下级法官生涯中，阿利托当然无权推翻这些先例，但种种迹象表明，一旦大权在握，他肯定会拿它们开刀。
尽管阿利托立场极端，但他通过确认程序却几乎已成定局。对他的提名刚一宣布，保守派力量基础立刻表示欢迎。一般来说，过了这最重要的一关，被提名者才算真正通过了考验。
相比之下，如果参议院是在满员情况下进行表决，形势将对阿利托更为有利。那样的话，参议院内就会有55名共和党人，其中，来自罗德岛的林肯·查菲（Lincoln Chafee），以及来自缅因州的苏珊。科林斯（Susan Collins）和奥林匹娅。斯诺（Olympia Snowe）肯定会把票投给像他这样的极端保守派。（阿伦·斯佩克特在别的情况下或许会走中间温和派路线，但为了保住自己挚爱的司法委员会主席位置，他肯定不会反对布什提名的人。）总之，从阿利托被提名那刻开始，民主党要想在确认程序中阻止他，除了动用阻挠议事法，就只能指望拥有更多的参议员了。
历史上，从没有大法官被提名者在取得多数参议员支持的情况下，还被阻挠议事法拒之门外。（1968年，曾有人用阻挠议事法反对林登·约翰逊总统提名阿贝·福塔斯出任首席大法官，但福塔斯本来就很难获得足够票数。）因此，民主党不大可能用阻挠议事法来对付阿利托，况且，即使有个别人打算作此尝试，也未必能让阿利托出局。事实上，在之前的争议中，参议院多数党领袖比尔·弗里斯特巳明确表示将伺机发动“核子提议”，试图一劳永逸地废除阻挠议事法。弗里斯特显然想用这一招讨好保守派阵营，这位田纳西州参议员可是一心想在2008年大选中成为共和党提名人的。（后来他退出了角逐。）总之，民主党基本上已经不可能阻止对阿利托的确认了，因为对手不但人多势众，而且出手够狠。
但是，对他获提名的反应显示出博克听证会后时势的变迁。一年前，在斯佩克特眼中，任何反对罗伊诉韦德案的人都不可能通过确认。如今，萨缪尔·阿利托与共和党把持的参i院将证明，风水轮流转，现在可是保守派说了算。
民主党也有自己的力量基础，那就是堕胎权的支持者们，他们对民主党的重要性，与其对手对保守派的重要性差不多。在司法提名问题上，最为活跃的自由派力量是一家名叫“美国方式捍卫者”（People for the American Way）的政治游说组织，它受到良好资助，创办者系电视制片人诺曼·利尔（Norman Lear），负责人为拉尔夫· G。尼斯（Ralph G。 Neas），尼斯正是1987年在参议院确认阶段力挫博克的幕后推手。“美国方式捍卫者”拥有75万名登记在册的积极分子，对阿利托的提名刚一宣布，尼斯马上着手动员，呼吁人们反对这个被他称为“极右法律人士”的家伙。尼斯相信，阿利托必将成为推翻罗伊案及其他一系列民权判决的领军人物，必须阻止他进人最高法院。
尼斯的抗议最终只得到不冷不热的回应。与迈尔斯不同，阿利托拥有一个由亲信好友及前法官助理（有些甚至是民主党人）组成的圈子，这些人非常了解他，对外也为他说话。此外，阿利托本人的司法资历确实也无可挑剔，毕竟他已经在联邦巡回上诉法院法官的位置上干了 15年。（美国律师协会的考评小组一致认为阿利托“完全胜任”。）惟一值得投票反对他的理由——也是“美国方式捍卫者”的施力重点——就是他过于保守，有可能投票推翻罗伊诉韦德案。但是，在这一问题上，两党观点从来是泾渭分明，多说无益。
民主党力量基础对本党党员的控制力弃不强，这一点与保守派势力对共和党的牢牢控制倒形成鲜明对比。中间温和派的民主党人多对阻挠议事法持抵触情绪，不愿轻易动用。由宫的法律幕僚们一早就把阿利托送�
