凤凰涅磐-第246章
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否定说把职权立法归于“一般授权立法”，即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”，因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。
我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《组织法》和《立法法》作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”，则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。
笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。
三、职权立法权不具备正当性，应当取消
职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。
第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和宪政原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能具备立法权的所有权，否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关，因而不能享有立法权的所有权，否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”＇9＇＇2＇虽然现代社会发展的现实，权力机关无法独自完成立法的所有任务，但是行政机关未经立法机关授权，无权制定涉及公民的权利和义务的规范，顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源，虽然宪法可以规定行政机关的立法职权，但是如果宪法赋予行政机关过多的权力，只能说明宪法存在瑕疵，还不完善。
第二、职权立法与我国的政体相矛盾。西方国家的宪法一般实行三权分立原则，总体上议会享有立法权，行政机关享有行政权，法院享有司法权。我国不实行三权分立制度，我们的政体是人民代表大会制度，一切权力属于人民，行政机关对人民代表大会负责。按照这种理论，我国人民代表大会的权力应当比西方国家的议会的权力更大，行政机关应该更多地服从权力机关。可是，职权立法权的存在，使得行政机关不经权力机关的授权，可以自主立法，反而扩大了行政机关的权力，削弱了人民代表大会的权力。在缺乏有效的行政立法监督机制的条件下，行政机关立法完全可以“反仆为主”。我国目前立法的现状已经充分证实了这一点。
第三、行政职权立法的存在造成职权立法与委任立法的混乱，使得委任立法的必要性削弱。由于行政机关直接根据宪法和组织法就可以取得立法权，完全可以不经过权力机关的授权，自主进行立法。虽然《立法法》对法律保留原则有所规定，但是由于界限的原则性以及缺乏有效的监督，行政机关完全可以充分地、经常地行使立法权。既然如此，授权立法的必要性就大打折扣，因为行政机关没有多少授权立法的需要。
第四、赞成职权立法的学者提出的主要理由有两个：1。社会发展的需要。2。加强对职权立法的监督和控制，可以减少职权立法的负面作用。笔者以为，其一、他们指出的社会需要是社会对行政立法的需要，并非仅仅是对职权立法的需要。目前存在职权立法的国家并不多，并且受到比中国的职权立法更多的限制，如在日本，宪法对执行命令进行了严格的限制，它需要宪法和法律根据，一般不得设定科以义务或者限制国民的权利的规定。在绝大多数国家行政立法恰恰就是授权立法，这说明授权立法完全可以满足社会的需要，根本无需职权立法。有学者引用王名扬先生《美国行政法》中的话来证明职权立法的必要性，＇10＇可是在美国行政立法中却没有职权立法，只有授权立法。其二、加强对职权立法的监督和控制，当然可以减少其负面作用，但是对行政立法的控制本身包括两个方面，即对行政立法“进口”的控制和对“出口”的控制，赞成职权立法的学者所讲的控制仅限于“出口”，其控制是不全面的。且不说我国目前对行政立法“出口”的控制无力的状况，即使在存在完善的事后监督控制的情况下，事前的控制也是相当重要的。如果“进口”开得太大，不仅增加了在“出口”处进行控制的困难，而且也影响“出口”控制的效果。就像人的进食一样，与其吃得过饱或者吃进带病菌的食物后再打针吃药来帮助消化或者消灭病菌，还不如开始就少吃食物或者不吃带病菌的食物。行政职权立法无需权力机关的事先授权，使行政机关的权力过大，很容易产生种种弊端，对公民权利的威胁远远大于授权立法，因此应当取消。
取消职权立法，需要做好两个方面的工作：1。加强权力机关的立法。这就需要完善我国的人民代表大会制度，如减少全国人民代表大会的名额，实行人大代表专职制，实行直选和加强竞选，延长会期等等，以加强权力机关的立法职能。同时需要立法的法典化，减少或避免原则性立法或框架性立法，尽可能使人大立法具体化并具备超前性。2。增加授权立法，同时应当使授权立法更加规范，使授权更加具体，加强授权法控制。当然，取消职权立法还需要一个重要的前提，就是修改宪法有关条文，同时修改组织法、立法法。
在完全取消职权立法存在困难的情况下，可以先采取过渡性的做法，即借鉴日本的经验，即规定职权立法仅限于执行性行政立法，即在已经有法律规定的情况下，对法律的规定加以具体化，并且不得创设公民的义务或者限制公民的权利。
看完正篇文章后，徐富聪已经在思考如何建立一个他心中认为是最完美的法律架构来，因为他知道只有完善的法律体系才能让一个国家真正的变的强大起来，毕竟无规矩不成方圆，这是一条永恒不变的真理，不过要由人治转变为法治，这绝对不是一两天就能做成的事情，这必须靠国家大力推行同时，还必须让更多的人明白现在复国军所制定的法律不再是为某人，或者是某个特权阶级服务的了。它所服务的目标是人民。
第二百七十六章
就在徐富聪为建国做着理论准备的时候，与他有同样思维的复国军高级军政人员也同样在为这个事情而忙活了起来。因为在他们看来，只要他们彻底的掌控了黑龙江，那么司令绝对会立即宣布建国的相关事情，所以与其倒时候去忙，还不如现在就未雨绸缪，早做准备的好，这样可以在宣布建国的时候，他们可以做更充足的准备啊。
此时已经身为财务部部长的包元不但自己在为建国的收支进行着合理的规划和安排，而且还让手下的税务司司长戚寰也做着同样的准备。对于此，税务司司长似乎并不显得有一丝的着急和焦躁，而是在回到办公室不久，便立即写出了一份名为：论地方政府间不正当竞争的法律法规，其内容如下：
【摘要】地方政府间税收竞争的产生，客观上基于财政分权的结果，主观上缘自地方政府绩效的考虑。对处在经济转型期的中国来说，虽然税权高度集中于中央，地方政府间税收竞争同样难以避免。若地方政府间税收竞争能遵循一定的秩序要求，无疑将有益于资源配置的优化和公共服务质量的提高。经济转型期制度约束环境的弱化与地方政府事权界定的模糊，使得税收竞争进退失据、容易逾越正当的界限。地方政府间的税收不当竞争亟待全面的法律规制，以便为税收竞争提供常规性的制度保障，符合“依法治税”精神。
【关键词】财政分权；政府绩效；税收竞争；税收不当竞争；法律规制
【正文】
地方政府间税收竞争，不仅常见于西方发达国家，而且存在于经济转型国家。对地方政府间税收竞争问题的研究，目前主要集中于经济学领域。法学上对地方政府间税收不当竞争的认识不足、研究较少。“法治是现代社会治理的最有效的办法，人类选择法制，就是使社会控制资源得以最大化利用，用惯例与常规来解决问题，使治理风险最小化、成本最小化。法律的规制、权力的分离和行政的透明，都是基于对人性的不信任和人们对自我有了清晰认识后所建立的他律机制。”＇1＇有鉴于此，本文在借鉴税收学上关于地方政府间税收竞争的研究成果的基础上，立足法学的研究视角，因循“为权利提供救济”、“给权力施加约束”的研究思路，探讨建立常规性规制地方政府间税收竞争有序进行的法律体系问题。
一、政府间税收竞争产生的主客观原因
经济学上的财政联邦制理论与政治学上的政府绩效管理制度，有助于全面把握政府间税收竞争的成因，只有这样，法学研究政府间税收竞争的法律规制问题时才能有的放矢。
税收竞争客观上源于财政分权
“一个国家的财政结构是分散的或集中的，要视其政体是联邦制或单一制而定，而不是相反。”单一制的特征是：一切地方政府的权力均来自于中央政府授予，地方政府的重要官员由中央任命；每一级政府只管理隶属于其的下一级政府，最基层的政府才直接统治人民。单一制国家的政府间结构关系传统上仅采取自上而下的单向控制模式。然而，联邦制所主张的双向控制或曰相互依赖模式，即通过设置协调机制或制度保障因素，来确保两个层级的政府之间既在政府组成、立法与执法等层面上相互依赖、利益上又各自相对独立。中国尽管仍然坚持单一制和中央集权，实际上的政府间关系更接近相互控制模式，有经济学者认为，中国经济转型所以取得相对成功，要归功于M型体制结构或曰“创造市场的准联邦制”。
政府间财政关系即政府间的财权与财力划分及其相互关系。财权与财力在各级政府间的分配量度，直接关系到中央与地方各级政府各自利益的满足程度或实现程度，财权与财力的归属与分配，则涉及中央与地方各自利益及两者的对比度。财政分权并非联邦制国家专属的，很多单一制国家也采取财政分权模式，而且分权化愈加明显。所谓财政分权，是指中央政府赋予地方政府在债务安排、税收管理和预算执行等一定的自主权。财政分权理论旨在解释地方政府存在的合理性：中央政府不能够按照每个居民的偏好和资源条件供给公共产品，地方政府�
