凤凰涅磐-第254章
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三个机构之间的对话与互动。另外，必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解。
阿克曼的理论雄心一方面在于他力求拓宽美国宪政的事业，改变美国法学界普遍存在的以最高法院为宪法中心的做法；另一方面在于他避免求助于欧洲大陆甚至于英国的理论传统来阐述具有美国特色的宪政主义。阿克曼认为，欧洲模式没有考虑到美国经验，因此具有一种非历史的特征，遗漏了美国宪法中最具独创性的那些特征。但是宪法理论的欧洲化非常严重。无论是宪法理论界还是宪法实务界，都存在着与美国宪政的疏离，它们的表达方式无法扣住美国宪政历史事实及其复杂性。宪政理论家如果把他们的关注点从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福，他们就可能为建构更出色的宪法叙事作出积极贡献——这种叙事更忠实于历史事实，更忠实于激发我们在民治中不断实验的宪政理想。阿克曼正是在美国的建国者们、重建时期的美国政治家、新政时期的罗斯福总统身上发现了美国宪法的迷人之处——那就是二元主义民主制。
二、普通立法与高级立法
什么是二元民主制呢？“二元宪法寻求区分民主制下作出的两种截然不同的决定。第一种决定是由美国人民作出的；而第二种决定则是由他们的政府作出的。”以人民民意进行的立法才是高级立法，除此之外的立法则是常规立法。相应的，只有在人民被动员起来，广泛而深刻的参与到高级立法过程当中，才形成了宪法政治；而平时人们关心自己是否会失业、关心自己的身体、关心自己的家庭超过公共事务，那么这时只有普通立法，也只有常规政治，而非宪法政治。在日常的政治进程中，没有人能够声称自己代表了人民而不受到任何质疑，无论它是立法机关、司法机关，还是国会。那么，怎样去判断什么时候是高级立法，什么时候是普通立法呢？“为了获得以人民的名义制定最高级的法律，一项运动的政治支持者上持续讨论该倡议优点的时候，他们必须说服绝大部分美国人支持他们的倡议。只有这样，一项政治运动才能获得其提升了的合法性，而这种提升了的合法性是二元宪法赋予人民作出的决定的。”
在阿克曼看来，美国宪政史上出现过三次高级立法时刻，它们分别是建国初期、重建时期。在第一个时期，这种高级立法是经由制宪会议通过，并经由各州的国民议会批准这样的形式确立下来，从而区别于一般的立法的，其推动者是联邦党人；共和党人领导的国会则成为第二次高级立法的推动者；在第三个阶段，高级立法的最重要推手则是罗斯福总统。身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院大法官们都必然会面临的一个问题就是，如何将此前高级立法时刻确立的原则综合到其所处的时代。假如说建国时期确立的高级法是X，中期共和国确立的高级法Y，而现代共和国确立的高级法是Z。那么，身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院大法官们必然面临一个世代综合的难题，如何避免此前宪政实践中确立下来的原则与当下的原则冲突，确保不同时代确立下来的原则协调一致。马歇尔大法官在面对美国最高法院受理的具体案件的时候，他是在解释其同时代人所制定的宪法及其修正案；因为他身处其同时代人之中，从而能够将宪法解释放在自己亲身经历、亲自感受的具体政治文化氛围中。而重建时期的法官们就要判断，建国时期的哪些宪法内容经历了共和党人的重建时期仍然存留下来。阿克曼用一个火车经过崇山峻岭的比喻来说明美国宪政的历史，法官坐在车厢中，火车呼啸而去，法官双目所及的，必然是那些山峰，而这些山峰就是阿克曼所说的宪法时刻。
在厘清那些建国时期宪法原则存留下来的内容以后，还必须把它们和当下的宪法原则进行比照分析，综合成一套整全的学说，表达以人民的名义所重新确定下来的新理念。为了使问题更加清晰化，阿克曼先来讨论如何将建国时期的高级法X和Y整合成一个有意义的整体。阿克曼认为，在这里，有两种传统的解释。第一种解释认为，Y包含了X的全部内容，X已经失去作用。雨果？布莱克大法官就持有这种观点，布莱克大法官认为，重建时期国会中的共和党人通过的第十三、十四、十五这三条修正案不仅和《权利法案》不一致，他们还提醒人民注意到他们要通过一个完全不同的新原则。《权利法案》的原意是要去限制联邦的权力，《法案》适用的对象是联邦政府。正是经由第十四修正案，《权利法案》的内容才得以适用于各州。第二种解释则和布莱克大法官的解释针锋相对。如果说布莱克认为第十四修正案已经彻底整合了建国时期的宪政追求，那么，第二种解释却认为这些修正案不过是小修小改。它认为，Y是一部超级法规，而Y不过是将法规内容宪法化，因此不会导致X的内容发生任何变化。例如，原来有关年满十八周岁的人具有选举资格是规定在选举法中的，现在我们通过宪法修正案，把它规定在宪法中了，那么这个修正案就是个超级法规。它不会对原有宪政结构产生任何实质性的影响。阿克曼指出，尽管宪法中有一些是这样的超级法规的，但还有些规定是无法用超级法规的观点来解释的，比如说第十四修正案关于“平等保护”的规定。
此外，这两种观点都体现出强烈的还原主义倾向，但它们要么是关注建国时期确立的高级法内容，要么是关注中期共和国所确立的高级法原则，而不是对二者予以同样的看待。＇18＇而阿克曼认为应当要同等对待不同时期所确立的原则，也就是说，X和Y一起构成了一种新的原则。这个新的原则对于建国时代的原则X，既有继承，又有扬弃。同样的，到了现代共和国，则是对原则X、Y、Z三者的综合，而这正是美国宪政二元论的最重要的优点所在。如果一个新时代的诉求能够获得足够多的人的参与和支持，从而走上了高级法的道路并且最后获得成功。那么，它都能够在前一代人奠定的宪法原则和价值追求的基础上，与时俱进，形成一个体现所有宪政时刻的原则。
三、私人公民
阿克曼二元宪政论的基础是自由的公民身份。更具体而言，阿克曼的理论框架是建立在有限公民德行的基础上的。阿克曼借助公民德行将宪法解释和正统政治理论连接起来。二元宪政论对常规政治和高级立法的区分完全是建立在公民参与的基础上的。公民参与程度的高下是区分二者的标准。无论是常规政治，还是高级立法，都需要一定程度的公民热情。而公民对于城邦政治生活的参与，是亚里士多德以来政治学说史中的一个核心话题，也是政治成为可能的保障。在《我们人民：奠基》一书中，阿克曼提出了私人公民的概念，以区分于自由主义所主张的彻底个人主义的公民和古典共和主义眼中的完全献身于政治的公民。自由主义者认为，美国是一个洛克的政治理论得以实现的国度，因为美国不存在贵族阶级，也不存在欧洲的封建制度。＇20＇人人生而平等，每个人都具有追求生命、自由、财产的权利，而国家则被看成是公民个人自由的绝对的威胁。在这种政治传统之下的公民要问的是，参与政治对我个人有什么好处，而不是参与政治对国家有什么好处？
作为自由主义反题，共和主义者则认为，美国宪法的力量要回溯到古希腊的城邦。古希腊的公民参与精神在意大利大大小小的共和国中得以复兴，并被英国的monwealthmen继承下来。尽管这些monwealthmen在一六四零年光荣革命同保皇党人的竞争中败下阵来，但是共和主义的理想却飘扬过海，到了美国，成为美国殖民地领袖反抗英国殖民统治的有利思想武器。在美国独立战争胜利，制定宪法的时候，这种思想就成了指引美国宪法的主要精神。
自由主义假定的是一个以自己个人私利为中心的公民个体形象，而共和主义假定的则是一个以集体利益为优先的共同体成员形象，J。G。A。Pocock认为这种以共同体利益为先的公民德行是实现宪法稳定和保存自由秩序的关键。＇22＇阿克曼的折中主义则创造出一个自由公民，或者说私人公民的形象，阿克曼的目标是自由主义与共和主义的双重变奏。阿克曼试图用私人公民这个概念来连接常规政治和宪法政治。具体而言，这个自由公民在常规政治中，可能更关心他的工作，他的婚姻家庭，他和朋友的游玩等等私人事务，而不是国家的政治事务。在他的成本收益核算中，与其花费时间去了解政治候选人的背景、纲领和魄力，还不如把这时间用于看肥皂剧。他们也许会参与政治，他们可能会去投票，也可能不去投票，即使去投票也不会深思熟虑。他们在参与任何政治活动的时候，都要去考虑成本收益问题。这种公民是私人公民。他们关注自身的利益要强过对集体利益的关注。如果我们仍然用自由主义和共和主义的二元论来进行分析的话，那么，美国人在常规政治的情境下呈现出来的就是自由主义的个体形象。但是，这种私人公民在常规政治转向宪法政治的时候，也会朝着私人公民转向。也就是说，他们的个人考虑会让位于有关高级立法议程的政治参与。他们可能会参与各种各样的集会、成为高级立法政治运动的无数推动者之一，并且最终成为我们人民发出的时代强音里的一个音符。这个时候，我们可以看到共和主义的积极公民的现代身影。
四、宪法与人民
在《我们人民》三部曲中，阿克曼试图提醒人们重新注意宪法权力的最终来源：我们人民。在他对美国宪法两百年历史的回顾中，他不但重新勾勒了一个整合以往的宪法解释理论的新范式，而且还有力地描述了人民主权在美国的不断复活和重现。
托克维尔在《论美国的民主》中天才地预言，民主的潮流浩浩荡荡，势不可挡。事实上，今天世界上没有哪个国家的宪法不把人民主权作为宪法的基本原则进行宣告式的规定，有些国家甚至不嫌“人民”和“民主”并列而导致的语法错误而一起写入国名。但是，人民主权从其诞生之日起就无法摆脱在实施上的困扰。如果说象希腊那样的城邦，公民们通过城邦公民大会来议决一切事务是可能的，那么，在跨越大陆，人数动辄以千万、亿数来计算的大国，公民对政治的事务的直接决定和参与就显得不太现实。耶鲁大学教授EdmundMorgan在《发明人民：人民主权在英美的兴起》一书中在对人民主权兴起的观念史进行梳理的基础上，用“拟制”一词来描述人民主权。＇24＇在Morgan看来，人民主权是精英所发明和拟制出来的口号，目的是为了说服多数派能够接受最终由少数派来治理的事实。从这个意义上来说，它是一种虚构。但是，这种虚构和现实之间的符合程度之范围，从100％到0不等。只要存在相应的选举程序，我们就不能说是100％的虚构；而只要不是所有人民都能够参与决策构成，我们也不能说它是100％的现实。但是，无论如何，虚构和现实之间的差异不能太远，否则人民就会揭竿而起反抗代理人对他们名义的滥用。而在Morgan看来，建国时期的种种实践，从最底层的市镇会议到最具历史意义的制宪会议，是人民主权这种理论拟制和政治现实之间距离最小的时候。可以说，在革命的高潮时刻，是人民主权的理论和实践之间距离最小之际。在革命取得成功的时候，必须要寻求一个例行化的机制来把那高亢激昂的人民的呼声稳固下来。除了宪法之外，人民主权还需要通过诸如代议制、请愿、自由结社等中间性机制来落实其宣告，防止人民主权成为一个永久的但空荡的回响。
在原意解释派看来，建国是唯一的人民发出声音的时刻，此后的各种具有尊重宪法义务的部门的任务都在于维护在这一人民参与的伟大时刻作出的决定。宪法因此是一部“永动机”，不需要任何公民德行燃料的加入，就会自动而永久的运转下去。这种对宪法原意的信徒般的追求，或者说“祖先崇拜”招到了各种各样的批评。最致命的批评仍然是所有宪法解释都必须要面对的反多数人统治的难题，原意解释意味着制宪者已经一劳永逸地替未来世代的人做出了最终的选择，未来世代的人以各种各样的方式在向制宪者的原意回归。而且，就人民主权的行使而言，人民只有一次，那就是制宪。宪法之所以成为高级法，也正是因为它是人民主权行使的体现。此后，宪法的文本就是一个最终的文本。而人民主权也就彻底沉睡了。也就是说，人民主权经过制宪实现了权力的例行化，从此以后，人民主权就成为了历史。
如果说原意解释派的人民主权是一次性的，那么，阿克曼的人民主权则是开放性的，多次行使，一直存于全体美国人民手中的。“二元论的核心是被动员了的人民能够自己掌握法律并向统治者发出新的前进方向之命令。”阿克曼认为美国人民在其长达两百年的宪政史中，有三次行使了主权，因此，人民主权这种拟制也就三次获得其现实的生命。而法官们在解释具体案件的时候，他们面临的情况要远比原意解释派提出的命题更加困难，他们不仅要回到一七八七年建国时期奠定的原则，他们还要回到一八六零年美国内战之后的重建时期确立的原则，以及回到一九三零年代新政时期确立的原则。而每一次的高级立法都会对此前的原则有所扬弃，而又有所更新。法院所做的永远都是一个维持者的角色，在人民进入新一次的高级立法之前，他们要去对以往高级立法确立下来的原则进行维护，并加以综合，运用到当下的案件当中。所以，在阿克曼这里，最高法院不会面临反民主的难题问题。因为，最高法院所遵循的是高级立法时刻确立下来的原则，保证常规�
