每天学点法律常识-第13章

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款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
　　　　本案中，刘某和张某为谋取利益，以高额回报为诱饵，通过“标会”的方式非法吸收不特定群众资金76245982。65元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，已经构成非法吸收公众存款罪。
　　　　要认知什么是非法集资，可以结合非法集资的特征来进行判断。非法集资主要有以下几个特征：
　　　　1．非法集资未经有关监管部门依法批准，违规向社会不特定对象筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。
　　　　2．非法集资一般以高额回报为诱饵。如承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。如提供种苗、承诺返租、回购等。
　　　　3．以合法形式掩盖非法集资目的。犯罪分子为掩饰其非法目的，往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的目的。
　　　　随着经济建设的发展，人民的生活水平迅速提高，百姓手中有了闲散资金。通过某种方式走捷径、更多的赚钱是多数人发家致富的心理愿望。但由于缺乏正确的投资引导和应有的防范意识，很多人在只要交少量钱款，就能“钱生钱”、利滚利、利率比银行高出几倍甚至十几倍的非法集资出现时，受利益驱动，仿佛接到了天上掉的馅饼一样，蜂拥而至，跳进犯罪分子设计好的陷阱内。
　　　　那么，应该如何预防此类犯罪呢？
　　　　1．法律观念淡薄的群众，往往是犯罪分子最爱下手的目标，也最容易被犯罪分子欺骗，所以，在日常生活中，一定要加强法律知识学习，增强法律观念。
　　　　2．摒弃“发横财”和“暴富”等不劳而获的思想，不要被各种经济诱惑所蒙骗，要做到“君子爱财，取之有道”。
　　　　3．在投资前要详细做足调查工作，要对集资者的底细了解清楚。在投资之前，最好明确资金的应用目的和投资单位，明确投资的流程，同时还要加强警惕，防止不法分子有可乘之机。
　　　　4．很多人想要投资股票、基金等金融证券，但很多人对于这些金融证券存在很多误区，这样的人更容易被非法集资者所“忽悠”。所以，想要购买金融证券的人一定要谨记，要通过合法的证券公司申购和交易。
　　　　法律课堂：
　　　　现实生活中，非法集资并不少见，很多人被非法集资者的高回报或者高收益的诱饵所诱惑，轻易地将自己的钱交到了别人手中，结果到头来，竹篮打水一场空，不仅期待的高额利息得不到法律的保护，而且绝大多数投资者将是血本无归。所以，在将自己把财产交给别人经营时，一定要慎重。如果在别人的煽动下有了投资欲望，除非自愿甘冒投资不能收回的风险，否则，最好先为自己设定一个冷静期，三思而后行，否则就极易陷入非法集资的陷阱。
　　　　第三人所做出的承诺——担保
　　　　好心为朋友做担保，帮助朋友从银行贷款，没想到却因此成了被告。某市人民法院在这起因担保引起的合同纠纷中，为了保证双方的利益，采取了调解的方式，最后双方达成协议：张某、黄某分期归还何某在某银行的借款9万元及其利息。
　　　　2008年3月6日，何某与某银行签订了一份《短期借款合同》，向银行借款9。5万元，约定借期一年。张某和黄某应何某之请，与银行签订了一份《担保合同》，约定俩人为何某的这笔借款做担保，并承担连带责任，保证期限两年。银行于当日向何某发放了贷款9。5万元。
　　　　但在借款期满后，何某仅向银行归还了借款本金5000元及此前的利息。银行遂将张某和黄某诉至法院，要求他们承担连带责任，归还借款本金9万元及其利息。
　　　　该案在审理中，法官向当事人释明相关法律规定后，组织双方进行调解，最终银行与张某和黄某达成了上述调解协议。
　　　　担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保是为了债权的实现而采取的法律措施。《中华人民共和国民法》上的担保指为保障债权实现而采取的保证、抵押等行为。如甲向银行借款，乙为甲提供担保，保证在规定期内甲履行还款义务，一旦甲不履行义务时，乙予以履行。
　　　　那是不是在任何情况下担保人所做的担保，在借贷人不履行义务的时候，担保人就必须履行义务呢？
　　　　2005年6月10日，北京某投资公司与北京某酒店签订了委托贷款协议书，双方约定：投资公司向酒店提供贷款人民币450万元，贷款期限自2005年6月10日起至2006年6月10日止。双方签订的合同保证条款栏中约定，本贷款由某电力设备公司出具无条件不可撤销的担保函。如借款方不能按期还款时，由担保人连带承担贷款本息罚息及一切有关费用的责任。
　　　　合同订立后，投资公司在没有向电力公司核实的情况下，即向该酒店划款人民币450万元。借款期满，酒店未按约定还款付息。投资公司多次向借款人催要贷款，但酒店均未履行还款义务。投资公司也从未向电力公司追索款项。随后，投资公司将酒店和电力公司一并诉至法院。
　　　　法院审理后认为，投资公司与酒店签订的合同的主要条款不违反法律规定，故应认定为有效。作为担保人的电力公司未能举出出具担保函后不应承担保证责任的相关证据，故不能免除其担保责任。法院做出判决：
　　　　1．援双方签订的借款合同条款有效，电力公司担保亦有效；
　　　　2．援判决书生效后十日内酒店给付投资公司人民币450万元及其利息；
　　　　3．援电力公司对上述款项承担连带赔偿责任。
　　　　一审宣判后，电力公司以“只认公章，却不管本公司是否知道或愿意就认定担保有效，是片面的”为由，向高级人民法院提起上诉。
　　　　法院另查明，酒店所出具的电力公司的担保函是电力公司以前为酒店贷款所出具的担保函，担保函中盖有电力公司的印章，但因酒店当时不再需要贷款，所以电力公司的法人代表就没有在担保函上签字以及写日期。但该作废的担保函一直放在酒店处，并没有归还电力公司，直到本次酒店需要重新贷款，酒店在伪造了担保函中电力公司法人代表的签名及日期后，交给了投资公司。
　　　　法院认为，原审法院关于投资公司与酒店订立的合同性质及其效力的认定，以及对酒店做出的给付投资公司人民币450万元和利息的判决，于法有据，应予维持。但关于电力公司担保有效并令其承担赔偿责任的认定和处理，缺乏事实和法律依据。该担保并非电力公司的真实意思表示，该公司从未接到酒店的担保请求，也没有为该笔借款向国投公司出具过担保函。
　　　　据此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定判决：维持中级人民法院有关酒店给付投资公司人民币450万元及其利息的民事判决部分，但电力公司不再承担保证责任。
　　　　本案是因担保问题而引起的借款纠纷。电力公司与投资公司、酒店争议的焦点是电力公司应不应该为酒店450万元借款承担担保责任。本案中，酒店所出具的担保函无论从当事人的意思表示，还是从担保形式和担保约定的内容上看，都是不真实的，而且违背我国担保法律制度。因此，这份移花接木的“担保函”应认定为无效，担保合同无效，担保人电力公司的民事责任应予免除。
　　　　生活中不排除有人会利用担保恶意骗取借款的情况，如果简单按照双方的担保协议从而判定担保人负连带责任，或是担保人承担责任，这样显然有失公允。那么，在什么情况下，担保人不用承担责任呢？
　　　　担保人在担保合同无效的情况下，不用承担责任。在下列情况下，担保合同无效：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同本身无效。
　　　　在下列情况下，担保合同本身无效：
　　　　1．担保合同当事人主体资格不合格。例如法律规定不具有担保人资格的，如学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位，国家机关，企业法人的分支机构等。
　　　　2．担保合同的内容违法，如以法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
　　　　3．担保合同的目的违法，如为逃避债务而提供担保，以此作为转移资产的手段；为得到侵占、侵吞国家、集体或他人财产的目的进行担保。
　　　　4．担保违反了公共利益。
　　　　5．担保合同违反了《中华人民共和国担保法》的相关规定。如，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
　　　　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，但不应超过债务人不能清偿部分的1/3。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
　　　　法律课堂：
　　　　担保制度的存在，能够使贷放的资金有所保障，作为借出贷款的债权人，可以利用保证、抵押权、质权等手段救济债权损失，这样就能使货币拥有人能够放心地进行资金的放贷。担保制度能够鼓励债权人放心地贷放手中的资金，从而加快货币循环过程，在全社会范围内促进资金的融通。
　　　　“盘活”企业沉睡资产——浮动抵押
　　　　长期以来，资金短缺一直是困扰中小企业发展的瓶颈问题。尤其是在金融危机的影响下，中小企业融资难的问题就更为突出。2009年1月，《中华人民共和国物权法》规定了一种新型抵押方式，“浮动抵押”——即将拥有的财产如原材料、半成品、产品可以拿来做抵押，从而向银行办理贷款。“浮动抵押”自推出以来，浙江省温州市龙湾区已有9家企业办结了动产浮动抵押登记，据此融资1。2亿多元，帮助中小企业解决了融资难的烦恼。
　　　　温州市某商贸公司负责人宅某刚刚顺利地从龙湾区工商分局拿到《动产抵押登记书》，凭此登记书，他们公司可以从银行获得6800多万元的贷款，为企业下一阶段的生产经营做足资金准备，而这笔贷款的抵押物就是该公司所有的电解镍产品。
　　　　浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押区别于通常意义上的固定抵押，它不以特定的或可以确定的财产之上设立的抵押，其主要的特征为：
　　　　1．标的属于抵押人现有或将有的全部财产。
　　　　2．这些财产在抵押人的日常生产经营中处于不断变动的状态之中。
　　　　3．在被抵押人或其代理人将来会采取某种动作之前，抵押人可以以通常的方法继续经营。
　　　　浮动抵押的优势在于：首先，扩大了可以作为担保的财产范围。浮动抵押是一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度，区别于以往的以固定资产作为抵押的标的。其次，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此能够兼顾正常经营和融资的需要。再次，实行抵押权时，由于接管人制度的存在，可以保持企业的整体存在，不至于被迫出卖、拍卖企业，能够充分发挥企业的价值。
　　　　浮动抵押制度具有以下几个特点：
　　　　1．主体未做限制。企业、个体工商户、农业生产经营者都可以采用浮动抵押这种担保方式。
　　　　2．浮动抵押的客体是动产。
　　　　3．我国《物权法》规定设立浮动抵押须有浮动抵押合同。
　　　　4．登记对抗。企业、个体工商户、农业生产经营者进行动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
　　　　浮动抵押担保制度的规定有一定的目的和意义。
　　　　首先，浮动抵押制度有利于拓宽企业融资渠道，尤其是广大中小企业，从而有利于促进我国经济的发展。浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押，这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要，它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。
　　　　其次，浮动抵押有效地简化了抵押手续，节省了大量的人力、物力，降低了抵押成本。在进行浮动抵押的时候，当事人只需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需要制作公司财产的目录表，也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以成为浮动抵押的标的物。
　　　　再次，浮动抵押制度最大的优点就是，如果没有出现法定或者约定的事由，抵押人在日常经常管理活动中，可以对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。这种规定有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动。
　　　　浮动担保制度的确立，一方面促进了我国担保物权制度的完善，另一方面，也必将为我国企业等市场主体拓宽融资渠道，推进经济继续飞速发展起到积极的作用。
　　　　法律课堂：
　　　　浮动抵押扩大了可